Últimos Posts

Decisão a respeito do processo de improbidade contra o prefeito Célio de Oliveira e outros servidores municipais


DECISÃO
Proceso 004047-76.2014.8.26.0438
(oito volumes)

I. Breve relatório
Cuida-se de “ação civil por ato de improbidade administrativa” ajuizada pelo Ministério Público contra o Município de Penápolis, o atual Prefeito Célio José de Oliveira e os servidores Ademir Reginaldo Leite, Gilson Moreno Soares Azenha e Daniela Ronconi Pipino.

Segundo o autor, o Prefeito Célio concedeu indevidamente gratificações de encarregaturas aos servidores Daniela Ronconi Pipino, Gilson Moreno Soares Azenha e Ademir Reginaldo Leite. O requerente invocou dano ao erário e ofensa aos princípios administrativos.

Urgência concedida (fl. 1.342).

Os requeridos foram notificados (fl. 1.347/1.352).

O Município de Penápolis(SP) argumentou (fl. 1.358):

a) as encarregaturas subscritas pelo requerido Célio observaram a legalidade;

b) Ademir Reginaldo era concursado para a função de pedreiro e por ter formação no curso de Educação Física, ser reconhecido em práticas esportivas, como treinador, técnico e organizador de eventos esportivos, foi nomeado para a encarregatura de técnicas esportivas;

c) Gilson Moreno foi contratado no ano de 202 para desempenhar a função de monitor esportivo, mas, pela habilidade de “lidar com a história da cidade”, foi encarregado para o Museu do Folclore;

d) Daniela exercia a função de assistente administrativo, mas por ser formada em Direito foi designada para encarregatura dos Serviços Técnicos Administrativos da Secretaria Municipal de Educação e no ano de 2013 foi nomeada para o Núcleo de Execuções Fiscais;

e) todas as designações se pautaram nas qualificações e na capacidade dos servidores, não tendo havido finalidade política;

f) não houve dolo ou culpa.

O servidor Gilson, monitor esportivo, foi designado como encarregado do Museu. Ponderou (fl. 1.370):

a) não lhe foi imputado ato de improbidade e por isso não poderia ter sido demandado;

b) não se pode confundir ilegalidade com improbidade;

c) não praticou qualquer conduta dolosa, mas apenas cumpriu ordens;

 

d) o memorando de fl. 1.072 menciona que ele coordenava cinco servidores;

e) acabou adoecendo e sendo reabilitado para atuar como instrutor de artes.

No entender de Daniela:

a) controlava a pontualidade, cumprimento de jornada dentre outros dos servidores subordinados, ou seja, era de fato encarregada;

b) a Lei Municipal 111/1991 não exigiu que o encarregado desempenhasse “funções externas na condução de turma ou frente de trabalho”;

c) a Lei Municipal 1.893/2013 estipulou que um dos servidores do Núcleo de Execuções Fiscais, preferencialmente com formação em Direito, deveria coordená-lo;

d) não agiu de má-fé, prestou o serviço e não pode ser compelida a ressarcir;

Os requeridos Célio José de Oliveira e Ademir Reginaldo Leite não se manifestaram (fl. 1.494v).

O Ministério Público se pronunciou pelo recebimento da inicial (fls. 1.496/1.498).

II. Recebimento da inicial

É o caso de recebimento da petição inicial (art. 17, § 8º, da Lei Federal 8.429/1992).

O Juízo é competente porque nesta Comarca teria se verificado o alegado dano.

O Ministério Público tem legitimidade ativa.

Em tese, os requeridos são partes passivas legítimas, pois houve imputação de ato improbo consistente na remuneração indevida de servidores que, envolvidos ou não com essa opção, foram beneficiados, ou seja, aderiam. Oportunamente o juízo analisará se houve dolo ou culpa, se houve má-fé, se era o caso mesmo de designar encarregados e, em caso negativo, quais serão as sanções cabíveis tendo em vista o grau de reprovabilidade e se algum dinheiro terá de ser restituído ao erário. O Município foi demandando porque houve pedido urgente para que cessasse os pagamentos das gratificações.

A tramitação deve prosseguir, pelo menos à luz da teoria da asserção, já que o requerente descreveu o envolvimento consciente e ilegal de cada requerido. Em seara de improbidade, todos os que contribuírem com a ofensa à moralidade e aos demais princípios administrativos respondem na exata medida da sua concorrência para o dano.

O recebimento da inicial, tal como acontece com o recebimento da denúncia no processo penal, como se sabe, é pautado no princípio “in dubio pro societate”, ou seja, havendo indícios de ato de improbidade, ela não deve ser primariamente descartada, mormente quando os argumentos contrários se confundem com a análise do mérito que somente poderá ser feita depois da instrução. É mero juízo de admissibilidade da pretensão e por isso não exige profunda incursão no conjunto probatório, até mesmo para que não haja prejulgamento, o que não se permite e não se deseja.

No caso em tela, vários pontos deverão ser efetivamente discutidos para que se acate ou se afaste a tese do autor. O fato é que alguns elementos apresentados traduziram indícios de irregularidades.

Repelir, de plano, a inicial, consistira em indevida e prematuramente subtrair da parte autora e do interesse público que ela representa pelo menos a possibilidade de produzir provas a respeito das suas alegações e de tentar o ressarcimento ao erário. E
para que assim se decidisse, seria preciso que houvesse prova cabal da regularidade do acordo e do valor pago, o que não acontece no presente caso.

Seria precipitado impedir a instrução, porque a acusação não é de todo descabida.

É oportuno mencionar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que para a investigação de violação de princípios administrativos não é necessário se prender à análise da existência de dolo ou culpa. Tal entendimento, em tese, sustenta o prosseguimento. Vejamos (destaquei):

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADOR. NOMEAÇÃO DE PARENTE PARA CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR DE VEREADOR. NOMEAÇÃO DE ASSESSORA QUE PERCEBIA REMUNERAÇÃO SEM EXERCER AS FUNÇÕES DO CARGO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

(…)

6. A conduta amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 1 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade. 7. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 1) exige comprovação de dolo genérico. 8. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade, na forma do art. 1 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.

(…)

(REsp 120125/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 15/06/2012)

Trechos do acórdão:

O que configura ato de improbidade tratado no art. 1 é a ofensa aos princípios da Administração Pública, seja por ação, seja por omissão. O foco da figura típica reside na preservação dos valores abstratos e intangíveis da administração proba, lastreada em
princípios de fundo constitucional e legal. É certo que a Lei 8.429/1992 não comporta responsabilidade objetiva, sendo cabíveis as ponderações e eventuais comprovações quanto à existência de justificativa legítima para o ato. Não se exige, porém, intenção específica para a configuração de improbidade, e sim o dolo genérico decorrente do descumprimento deliberado de dever legal.

A propósito, comentando o mencionado inciso II do art. 11 da LIA, Wallace Paiva Martins Júnior destaca ser bastante para sua aplicação a intenção do agente público de se manter inerte quando deve agir, independentemente do seu sentimento pessoal (Probidade Administrativa, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 288):

O art. 11, II, exemplifica como ato de improbidade administrativa a demora ou abstenção indevida da prática de ato de ofício. Assemelha-se em muito ao crime de prevaricação (art. 319 do CP). Porém, para caracterizar improbidade administrativa é dispensável a existência do sentimento pessoal do agente público. Sua inação é forma comprometedora da lisura e seriedade dos deveres impostos legalmente, manifestando sob a forma omissiva a deliberada intenção de descumprir exatamente aquilo que lhe foi cometido pela lei, fazendo assim aquilo que não lhe foi permitido.

(…)

E com base na caracterização do dolo, este Superior Tribunal já decidiu, por diversas ocasiões, ser absolutamente prescindível a constatação de dano efetivo ao patrimônio público, na sua acepção física, ou efetivo enriquecimento ilícito de quem se beneficia
do ato questionado, quando a tipificação do ato considerado ímprobo recair sobre a cláusula geral do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (…).

(…)

AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VENCEDORA DE LICITAÇÃO. FAVORECIMENTO. UNIDADE MÉDICO-ODONTOLÓGICA. CONTRATAÇÃO. SÚMULA 7/STJ AFASTADA NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. ATOÍMPROBO. CLASSIFICAÇÃO DO ARTIGO 1, DA LEI Nº 8.429/92. PRECEDENTES.

(…)

II – A Lei de Improbidade Administrativa traz três conceituações do que seja ato de improbidade administrativa: artigos 9º, 10 e 11. Nos termos do disposto neste último, constata-se que o ato do agente que atente contra os princípios administrativos se traduz como improbidade administrativa, não se exigindo que, no caso, tenha havido dano ou prejuízo ao erário – hipótese dos autos. Precedentes:
REsp nº 604.151/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 08.06.206, REsp nº 71.732/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.04.206, REsp nº 650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06, REsp nº 541.962/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07.

(…)

V – Reformando a decisão monocrática que, de forma contundente, constatou que o ato atacado violou princípios administrativos, o acórdão recorrido culminou por afrontar o artigo 1, da Lei nº 8.429/92, ao deliberar que, sem dano ao erário, não há que se falar em improbidade administrativa e, consequentemente, no cabimento da ação civil respectiva. (…). (REsp 101710/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/04/208).

(…)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. LESÃO AO ERÁRIO. PROVA DO DANO. NECESSIDADE.

(…)

3. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) prevê a responsabilização do agente público quando da prática de atos que importem: a) enriquecimento ilícito do gestor (art. 9º); b) prejuízo ao erário (art. 10) e c) lesão aos princípios da administração pública (art. 11).

4. As infrações de que tratam os arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429/92, além de dependerem da comprovação de dolo ou culpa por parte do agente supostamente ímprobo, podem exigir, conforme as circunstâncias do caso, a prova de lesão ou prejuízo ao erário. Já o art. 11 elenca diversas infrações para cuja consecução, em tese, é desnecessário perquirir se o gestor público se comportou com dolo ou culpa, ou se houve prejuízo material ao erário. (…).

(REsp 728.341/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/03/208).

Isso posto, recebo a inicial, diante dos indícios de irregularidades. Um pedreiro ocupou espaço de um educador físico. Um monitor esportivo seguiu caminho inverso para atuar num museu. E uma assistente administrativa acabou fazendo o trabalho que poderia ter sido atribuído a um assessor jurídico ou a um dos procuradores. Além de tudo, não está claro que qualquer das atividades tinha natureza de encarregatura.

Em atenção ao que foi requerido, anote-se gratuidade processual em favor Daniela.

III. Deliberações
Citem-se para contestações em 15 dias, nos termos do art. 16, § 9º, da Lei Federal 8.429/1992. Faculto às partes que reiterem os argumentos presentes nas bem elaboradas defesas e promovam os complementos que entenderem necessários. Assim o processo não se tornará ainda mais volumoso e haverá economia de espaço e de recursos materiais. A opção também será ambientalmente correta.

Int.

Penápolis(SP), 1º/12/2014.
Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira
Juiz de Direito

Fonte:  Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – https://esaj.tjsp.jus.br/cpo/pg/show.do?localPesquisa.cdLocal=438&processo.codigo=C60000B0G0000&processo.foro=438

Publicações Recentes

»

Prefeito Célio concede uso gratuito da incubadora para ex-secretário municipal

O prefeito Célio de Oliveira concedeu, por meio do decreto nº ...

»

Negado provimento ao recurso do prefeito interino Rubens Bertolini relativo a sua nomeação sem concurso

O juiz de Direito Dr. Augusto Bruno Mandelli negou provimento aos ...

»

Apelação do ex-prefeito Célio de Oliveira é rejeitada

No último dia 31/01/2017, o Tribunal de Justiça do Estado de São ...